2021年三支一扶考試公基備考：故意殺人or正當防衛

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2019年2月8日，麗江90后退伍女兵唐雪在回家途中，被醉酒男子李某攔車和辱罵。她和父親找李某理論時，三人首次發生廝打。次日，李某持菜刀到唐雪家砸門，唐雪拿上家中兩把水果刀出門，兩人再次發生打斗。最終，唐雪持水果刀傷及李某右胸部升主動脈，致后者急性失血性休克死亡。2019年8月25日，云南麗江“90后女子帶刀反擊砸門醉酒男”案檢方起訴書曝光。8月26日，云南省人民檢察院高度重視，已派人閱卷，對案件事實、證據依法全面審查，指導案件辦理。近年來從“于歡案”、“昆山龍哥被反殺案”再到“唐雪案”，此類案件一次次的引起輿論的沸騰。因為目前“唐雪案”所披露的細節不多，僅僅是起訴書和當事人的言論并不足以讓我們做出確切的判斷，但是并不妨礙我們借這個案件來了解一下故意殺人和正當防衛。

一、故意殺人

《刑法》第二百三十二條 故意殺人罪

故意殺人的，處死刑、無期徒刑或者十年以上有期徒刑;情節較輕的，處三年以上十年以下有期徒刑。

(一)客體

故意殺人罪侵犯的客體是他人的生命權。

(二)客觀方面

首先必須有剝奪他人生命的行為，作為、不作為均可以構成。以不作為行為實施的殺人罪，只有那些對防止他人死亡結果發生負有特定義務的人才能構成。

其次，剝奪他人生命的行為必須是非法的，即違反了國家的法律。執行死刑、正當防衛、緊急避險均不構成故意殺人罪。經受害人同意而剝奪其生命的行為，也構成故意殺人罪。對所謂的“安樂死”，仍應以故意殺人罪論處，當然，量刑時可適用從輕或減輕的規定。

第三，直接故意殺人罪的既遂和間接故意殺人罪以被害人死亡為要件，但是，只有查明行為人的危害行為與被害人死亡的結果之間具有因果關系，才能斷定行為人負罪責。

(三)主體

故意殺人罪的主體是一般主體，即我國刑法分則規定的達到法定刑事責任年齡、具備刑事責任能力的一般身份的犯罪主體。

需要注意的是，《刑法》第十七條第二款規定，已滿十四周歲不滿十六周歲的人，犯故意殺人罪的，應當負刑事責任。因此故意殺人罪的行為主體包括已滿十四周歲的未成年人。

(四)主觀方面

故意殺人罪在主觀上須有非法剝奪他人生命的故意，包括直接故意和間接故意。即明知自己的行為會發生他人死亡的危害后果，并且希望或者放任這種結果的發生。

故意殺人的動機是多種多樣和錯綜復雜的。常見的如報復、圖財、拒捕、義憤、氣憤、失戀、流氓動機等。動機可以反映殺人者主觀惡性的不同程度，對正確量刑有重要意義。

(五)特殊情形

相約自殺：指相互約定自愿共同自殺的行為。因行為人均不具有故意剝奪他人生命的行為，所以對其中自殺未逞的，一般不能認為是故意殺人罪;但是，如果行為人受托而將對方殺死，繼而自殺未逞的，應構成故意殺人罪，量刑時可考慮從輕處罰;以相約自殺為名，誘騙他人自殺的，則應按故意殺人罪論處。

安樂死：關于“安樂死”定性問題對實施積極的安樂死的行為，應以故意殺人罪論處。所謂安樂死，通常是指為免除患有不治之癥、瀕臨死亡的患者的痛苦，受患者囑托而使其無痛苦地死亡。安樂死分為不作為的安樂死與作為的安樂死。不作為的安樂死(消極的安樂死)，是指對瀕臨死亡的患者，經其承諾，不采取治療措施(包括撤除人工的生命維持裝置)任其死亡的安樂死。這種行為不成立故意殺人罪。

二、正當防衛

《刑法》第二十條 正當防衛

為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任。正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任。

(一)成立要件

1、起因條件：必須存在不法侵害行為且只能是人的行為。對動物的自發侵害進行反擊不成立正當防衛;動物受人驅使襲擊他人，被害人無論是對動物進行反擊還是對驅使動物的人進行反擊，都成立正當防衛。不存在不法行為以為存在不法侵害對他人進行打擊是假想的防衛，定過失犯罪或意外事件。

2、時間條件：不法侵害必須正在發生。即已經開始，尚未結束。否則構成事先的防衛或事后的防衛(防衛不適時)，構成故意犯罪。

3、主觀條件：必須具有防衛的意圖。即為了保護合法利益，為保護非法利益不構成正當防衛。防衛挑撥、互毆、偶然防衛主觀上不是為了保護合法利益，不成立正當防衛。

4、對象條件：必須針對加害人。針對其他人不成立正當防衛。

5、限度條件：不得明顯超過必要限度造成重大損害。可以小于、等于、大于不法侵害造成的損失。

(二)防衛過當

1、概念：正當防衛明顯超過必要限度。

2、成立要件：符合正當防衛的前四項條件。但客觀上造成了不應有的重大損害，且主觀上具有故意或過失(多數是過失)。如果屬于意外事件(如用皮帶抽實施搶奪的犯罪分子，導致其死亡的)，不能認定為防衛過當。

3、定罪：防衛過當不是獨立的罪名，一般定過失犯罪，定過失致人死亡或過失致人重傷。為什么要定過失呢?因為通常只有防衛的故意，沒有傷害或殺人的故意。

4、刑事責任：防衛過當應當負刑事責任，但是應當減輕或免除處罰。

三、特殊正當防衛(特別防衛)

對正在進行行兇、殺人、搶劫、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負刑事責任。因此，成立特殊正當防衛需要具備以下要件：

1、特殊正當防衛首先應具備成立正當防衛的起因、時間、對象、主觀這四個基本條件。

2、特殊正當防衛還必須具備特定的對象條件，既只有對嚴重危及人身安全的暴力犯罪進行防衛時，才成立特別防衛;而對于一般違法行為的暴力行為、非暴力犯罪、輕微暴力犯罪、一般暴力犯罪進行正當防衛時，不適用特別防衛。

3、實施特殊正當防衛應注意，在任何情況下都不允許在時間上不當。即使是遇到嚴重危及人身安全的暴力犯罪，也不允許在不法侵害結束后繼續打擊不法侵害人。

4、只有當上述犯罪嚴重危及人身安全即防衛人為保護人身安全進行防衛時，才能成立特殊正當防衛;保護其他法益時，則不能成立特別防衛。

例題

1. (單選)防衛過當應當負刑事責任，但是( )

A. 應當減輕或者免除處罰

B. 可以減輕或者免除處罰

C. 可以減輕處罰

D. 應當免除處罰

【答案】A【解析】我國《刑法》第二十條規定，為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛，不負刑事責任。正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。A項正確，故本題正確答案為A項。

2. (單選)甲在公共汽車上扒竊乙的錢包，得手后向車門處走去，乙發現自己的錢包被甲所盜，隨即追上去一把抓住甲，甲一拳擊中乙的臉部，掙脫欲逃走，乙即隨手拿起車上的拖把向甲砸去，正好砸中甲的頭部，致甲死亡。乙的行為是( )

A. 正當防衛

B. 防衛過當,構成過失致人死亡罪

C. 防衛過當，構成故意殺人罪

D. 事后防衛，構成故意殺人罪

【答案】A【解析】甲偷竊乙的東西，構成盜竊罪，但是甲使用暴力，根據《刑法》二百六十九條的規定，犯盜竊、詐騙、搶奪罪，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當場使用暴力或者以暴力相威脅的，依照本法第二百六十三條的規定定罪處罰，也就是轉化成搶劫罪，本案例乙發現錢包被盜，甲使用暴力，一拳擊中乙的臉部，所以甲由盜竊罪已經轉換成搶劫罪，對于甲進行的不法侵害，乙這是進行正當的反擊，不是事后防衛，排除D，后果是將甲打死，看似是防衛過當，但是它屬于特殊的正當防衛，對于正在進行的行兇，殺人，搶劫，強奸和綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛過當，不負擔刑事責任，所以排除BC，故本題答案為A項。

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